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廖长春律师:为电信网络犯罪搭建GOIP设备的行为定性

作者:网站管理员   日期:2021-07-13 17:42:08   点击:5222次

最高人民法院、最高人民检察院、公安部2021年6月17日出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(法发〔2021〕22号,以下简称《电信诈骗司法解释二》)中将用于犯罪活动的“猫池”(Modem Pool)、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地等认定为电信网络诈骗犯罪地,对电信网络诈骗犯罪实行大管辖。当GOIP设备映入眼帘顿时引起笔者的注意,原因无他,只因笔者正在经办的天津某被告人即因架设GOIP设备被公诉机关指控犯诈骗罪。

那么为犯罪分子搭建GOIP设备应定性为诈骗还是帮助信息网络犯罪活动,实践中存在一定的分歧,鉴于此,笔者不揣浅陋谨以电信网络诈骗为例从法律、司法解释的沿革及GOIP设备的功用及搭建设备的行为定性等角度进行分析。

首先,根据特别法优于一般法的原则,除有证据证明犯重罪的以外,对于《刑法》第二百八十七条之二之规定所列行为应定性为帮助信息网络犯罪活动。

根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二之规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,情节严重的构成帮助信息网络犯罪活动罪。根据该条规定,除有证据证明构成更重罪行的,为他人利用信息网络实施犯罪提供本条所列帮助行为达到情节严重的以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

尽管最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号,以下简称《诈骗罪解释》)第七条规定,明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号下称《电信诈骗司法解释一》)四、准确认定共同犯罪与主观故意(三)规定“明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:……5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的……”从该两个司法解释来看,在明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供通讯传输等技术支持的以共同犯罪论处,但《电信诈骗司法解释一》中同时规定法律和司法解释另有规定的除外,也就是说在《诈骗罪司法解释》《电信诈骗罪司法解释》中一般将提供通讯传输等技术支持的帮助行为定性为电信网络诈骗犯罪的共同犯罪形态对待。根据《中华人民共和国刑法》总则编第一章第三节的规定,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯,起次要或者辅助作用的是从犯。

《刑法》第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪是2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(九)》中新增的罪名,该条除将为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为定性为帮助信息网络犯罪活动外,同时规定构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

从上述司法解释和法律规定来看,对于明知他人利用信息网络实施犯罪提供法律规定的帮助行为的除同时构成其他更重犯罪的以外,应当以帮助信息网络犯罪论处。另,从该罪罪状的表述来看并不否认本条所列行为系他人实施信息网络犯罪帮助犯、共犯的特征,但是在施以刑罚时充分考量电信诈骗等犯罪的实施主体及行为人对于诈骗行为本身产生的直观危害及作用等因素,本着宽严相济的刑事政策将帮助犯正犯化,这一点显然属于法律另有规定的情形。

因此,笔者认为参照新法优于旧法、特别法优于一般法、上位法高于下位法、疑罪从轻、疑罪从无等司法原则,对于明知他人利用信息网络实施犯罪而为之提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动,对于指控犯诈骗罪或者其他更严重罪行的,公诉机关应当举证充分证明。

其次,从GOIP设备的通讯功能及操作逻辑将搭建该设备的行为定性为提供通讯传输的技术支持更为适宜。

笔者通过检索GOIP的定义及经办案件中GOIP设备生产厂家的《说明》,获知GOIP设备可以实现移动通讯网络和IP网络通信的桥接,可以应用于无线计费接入、移动PBX、PSTN备用线路、VoIP落地和短信平台等,设备内集成了32个无线手机通信模块,可以32张SIM卡同时注册到移动基站,类同手机通信;IP网络侧,一般需要注册SIP服务器上,同SIP服务器进行交互。亦即是说网络诈骗分子可以通过修改GOIP设备的SIP服务器、IP地址等方式远程控制GOIP设备进行远程拨打电话、发送短信的方式实施电信网络诈骗。

从GOIP设备的上述功能来看,GOIP设备即是具备提供通讯传输能力的通讯工具,搭建或架设GOIP设备的行为包括将设备带至指定的地点然后进行通电、联网、安装、更换SIM卡等行为的总称,从上述行为的最终目的来看,搭建GOIP设备实质是为他人犯罪提供互联网接入、通讯传输等技术支持的帮助行为,当然必须说明的是本文所称搭建仅限于机械性地从上以上行为不包括更改SIP服务器地址和远程控制设备等行为。

最后,将搭建GOIP设备的行为定性为帮助信息网络犯罪活动是当前司法判例中的主流观点。
    笔者2021年7月10日以“GOIP”作为关键词在中国裁判文书网进行检索发现刑事案由共229个,其中诈骗罪有46个,帮助信息网络犯罪活动罪168个,单纯从两者数目的直观对比可见一般,但因裁判文书网又无法正常进入,更深入的分析只能嗣后进行。因本节工作系笔者为天津案提供案例支撑,而凑巧同一检察部的不同检察人员在辩护人坚持作无罪辩护的情况下对于近乎同一行为作出相左的认定,笔者谨以凑巧检索到的天津市滨海新区人民检察院第四检察部提起公诉、滨海新区人民法院审理的
陶金山、詹元昌帮助信息网络犯罪活动罪一审刑事判决书(2021)津0116刑初227号为例进行简要分析:

公诉机关指控:2020年7月初至2020年8月中旬,被告人陶金山、詹元昌、石荣在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下,由被告人陶金山具体负责组装并操作网络通信设备,被告人詹元昌在提供位于贵州省贵阳市南明区的房屋同时,联系被告人石荣负责收取内含电话卡的邮件包裹,三人共同搭建GOIP无线网络通讯设备为他人实施信息网络犯罪提供通讯传输等技术支持。2020年8月8日,被告人王国强、刘微、杨建平明知转卖实名办理的电话卡会被用于信息网络犯罪的情况下,由被告人杨建平在北京市通州区XX镇XX街附近的中国联通营业厅、中国移动营业厅、中国电信营业厅实名办理手机卡共计4张,出售给被告人刘微,后转卖给被告人王国强。然后,被告人王国强按照微信名为“传奇通讯”的男子的指令,将其收购的电话卡邮寄到指定的地点。2020年8月11日,受骗人褚某接到通过被告人陶金山组织搭建的GOIP无线网络通讯设备拨打的、被告人杨建平实名办理的159XXXX5447手机号码的来电后,被他人通过电信网络诈骗人民币104万元。

滨海新区人民法院经审理认为,被告人陶金山、詹元昌、石荣、王国强、刘微、杨建平明知他人利用信息网络实施犯罪,为他人犯罪提供通讯传输、电话卡等帮助,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪,天津市滨海新区人民检察院指控被告人陶金山、詹元昌、石荣、王国强、刘微、杨建平犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实清楚,证据充分,罪名成立,本院予以支持。判决各被告人犯帮助信息网络犯罪活动罪判处有期徒刑八个月至有期徒刑二年三个月不等刑期。

从该案起诉书及判决认定的事实来看,滨海新区人民检察院及人民法院将搭建GOIP无线网络通讯设备认定为为他人实施信息网络犯罪提供通讯传输等技术支持。

综上所述,笔者认为,在办理此类案件中首先应严格根据相关规定对嫌疑人的涉案行为进行分析归类,坚持罪刑法定、疑罪从轻从无的原则,准确把握电信网络诈骗罪和帮助信息网络犯罪的分野,牢固树立认罪认罚不能降低刑事案件的证明标准的意识,在国家“断卡”行动中恪守律师的工作职责,维护法律的正确实施和社会的公平正义,努力让经办的案件经得起历史和人民的检验,让无罪者免受牢狱之苦,让有罪者罚当其罪。

 

 

 

 


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