│万 春* 缐 杰** 张 杰***

　　办理黑恶势力犯2018年11月,最高人民检察院围绕未成年人权利保护主题发布了齐某强奸、猥亵儿童案等第十一批指导性案例。该批指导性案例针对未成年人权利保护中常见的法律适用问题作出指导。为阐明该批指导性案例涉及的主要问题和指导要点,现结合案例作出解读。

　　一、第十一批指导性案例发布的背景(略)

　　二、第十一批指导性案例的基本案情及涉及的主要法律问题

　　(一)齐某强奸、猥亵儿童案

　　基本案情:2011年夏天至2012年10月,被告人齐某在担任班主任期间,利用午休、晚自习及宿舍查寝等机会,在学校办公室、教室、洗澡堂、男生宿舍等处多次对被害女童A(10岁)、B(10岁)实施奸淫、猥亵,并以带A女童外出看病为由,将其带回家中强奸。齐某还在女生集体宿舍等地多次猥亵被害女童C(11岁)、D(11岁)、E(10岁),猥亵被害女童F(11岁)、G(11岁)各一次。

　　该案例主要阐明:1.性侵未成年人犯罪案件中,被害人陈述稳定自然,对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力,被告人辩解没有证据支持,结合生活经验对全案证据进行审查,能够形成完整证明体系的,可以认定案件事实。2.奸淫幼女具有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年10月印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)规定的从严处罚情节,社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二项至第四项规定的情形相当的,可以认定为该款第一项规定的“情节恶劣”。3.行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为,只要当时有多人在场,即使在场人员未实际看到,也应当认定犯罪行为是在“公共场所当众”实施。

　　指控与证明犯罪过程及重点问题:该案经历了一审、二审和再审程序。2013年4月14日,某市检察院以齐某犯强奸罪、猥亵儿童罪对其提起公诉。5月9日,该市中级法院依法不公开开庭审理该案。9月23日,该市中级法院作出判决,认定齐某犯强奸罪,判处死刑缓期二年执行,剥夺政治权利终身;犯猥亵儿童罪,判处有期徒刑四年零六个月;决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。被告人未上诉,判决生效后,报某省高级法院复核。

　　2013年12月24日,某省高级法院以原判认定部分事实不清为由,裁定撤销原判,发回重审。

　　2014年11月13日,某市中级法院经重新审理,作出判决,认定齐某犯强奸罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯猥亵儿童罪,判处有期徒刑四年零六个月;决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身。齐某不服提出上诉。

　　2016年1月20日,某省高级法院经审理,作出终审判决,认定齐某犯强奸罪,判处有期徒刑六年,剥夺政治权利一年;犯猥亵儿童罪,判处有期徒刑四年零六个月;决定执行有期徒刑十年,剥夺政治权利一年。

　　某省检察院认为该案终审判决确有错误,提请最高人民检察院抗诉。最高人民检察院经审查,认为该案适用法律错误,量刑不当,应予纠正。2017年3月3日,最高人民检察院依照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。2017年12月4日,最高人民法院依法不公开开庭审理该案。2018年7月27日,最高人民法院作出终审判决,认定原审被告人齐某犯强奸罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯猥亵儿童罪,判处有期徒刑十年;决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身。

　　诉讼过程中,关于证明齐某犯罪的证据问题及齐某强奸罪是否属于情节恶劣,猥亵犯罪是否属于在公共场所当众实施,是指控犯罪中的重点问题。

　　最高人民检察院检察员在再审审理中,针对上述三个问题分别发表意见:

　　1.针对该案证据问题,出庭检察员指出:原审被告人齐某犯强奸罪、猥亵儿童罪的犯罪事实清楚,证据确实、充分。主要理由在于:一是各被害人及其家长和齐某在案发前没有矛盾,且报案及时,无其他介入因素,可以排除诬告的可能。二是各被害人陈述内容自然合理,可信度高,且有同学的证言予以印证。被害人对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力,如齐某实施性侵害的大致时间、地点、方式、次数等内容基本一致。因被害人年幼、报案及作证距案发时间较长等客观情况,具体表达存在不尽一致之处,完全正常。三是各被害人陈述的基本事实得到该案其他证据印证,如齐某卧室勘验笔录、被害人辨认现场的笔录、现场照片、被害人生理状况诊断证明等。

　　2.针对强奸犯罪情节恶劣的问题,出庭检察员指出:原审被告人齐某犯强奸罪情节恶劣,且在公共场所当众猥亵儿童,某省高级法院判决对此不予认定,属于适用法律错误,导致量刑畸轻。其原因在于,齐某奸淫幼女“情节恶劣”。齐某利用教师身份,多次强奸二名幼女,犯罪时间跨度长。该案发生在校园内,对被害人及其家人伤害非常大,对其他学生造成了恐惧。齐某的行为具备《意见》第二十五条规定的多项“更要依法从严惩处”的情节,综合评判应认定为“情节恶劣”,判处十年有期徒刑以上刑罚。

　　3.针对齐某的行为是否属于在“公共场所当众”猥亵儿童的问题。出庭检察员指出:公共场所系供社会上多数人从事工作、学习、文化、娱乐、体育、社交、参观、旅游和满足部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称,具备由多数人进出、使用的特征。基于对未成年人保护的需要,《意见》第二十三条明确将“校园”这种除师生外,其他人不能随便进出的场所认定为公共场所。司法实践中也已将教室这种相对封闭的场所认定为公共场所。该案中女生宿舍是20多人的集体宿舍,和教室一样属于校园的重要组成部分,具有相对涉众性、公开性,应当是公共场所。《意见》第二十三条规定,在公共场所对未成年人实施猥亵犯罪,“只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到”,均可认定为当众猥亵。该案中齐某在熄灯后进入女生集体宿舍,当时就寝人数较多,床铺之间没有遮挡,其猥亵行为易被同寝他人所感知,符合上述规定“当众”的要求。

　　针对该案中的法律适用问题,最高人民法院召开审判委员会,最高人民检察院检察长依法列席了最高人民法院审判委员会,发表了意见,主要包括:一是最高人民检察院抗诉书认定的齐某犯罪事实、情节符合客观实际。性侵害未成年人案件具有客观证据、直接证据少,被告人往往不认罪等特点。该案中,被害人家长与原审被告人之前不存在矛盾,案发过程自然。被害人陈述及同学证言符合案发实际和儿童心理,证明力强。综合全案证据看,足以排除合理怀疑,能够认定原审被告人强奸、猥亵儿童的犯罪事实。二是原审被告人在女生宿舍猥亵儿童的犯罪行为属于在“公共场所当众”猥亵。考虑该案具体情节,原审被告人猥亵儿童的犯罪行为应当判处十年有期徒刑以上刑罚。三是某省高级法院二审判决确有错误,依法应当改判。

　　该案例的指导意义:一是性侵未成年人犯罪案件中证据审查认定的问题。该指导性案例指出:对性侵未成年人犯罪案件证据的审查,要根据未成年人的身心特点,按照有别于成年人的标准予以判断。审查言词证据,要结合全案情况予以分析。根据经验和常识,未成年人的陈述合乎情理、逻辑,对细节的描述符合其认知和表达能力,且有其他证据予以印证,被告人的辩解没有证据支持,结合双方关系不存在诬告可能,应当采纳未成年人的陈述。二是奸淫幼女犯罪中,“情节恶劣”如何理解适用的问题。刑法第二百三十六条第三款第一项规定,奸淫幼女“情节恶劣”的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《意见》第二十五条规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪“更要依法从严惩处”的七种情形。指导性案例结合齐某强奸一案指出:实践中,奸淫幼女具有从严惩处情形,社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二项至第四项相当的,可以认为属于该款第一项规定的“情节恶劣”。例如,该款第二项规定的“奸淫幼女多人”,一般是指奸淫幼女三人以上。该案中,被告人具备教师的特殊身份,奸淫二名幼女,且分别奸淫多次,其危害性并不低于奸淫幼女三人的行为,据此可以认定符合“情节恶劣”的规定。三是强奸、猥亵未成年人犯罪中,“公共场所当众”这一情节如何理解适用的问题。刑法对“公共场所当众”实施强奸、猥亵未成年人犯罪,作出了从重处罚的规定。《意见》第二十三条规定了在“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,可以认定为在“公共场所当众”实施犯罪。适用这一规定,是否属于“当众”实施犯罪至为关键。对在该条列举之外的场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的,只要场所具有相对公开性,且有其他多人在场,有被他人感知可能的,就可以认定为在“公共场所当众”犯罪。结合齐某猥亵儿童罪,可以看出最高人民法院对该案的判决表明:学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等,是不特定未成年人活动的场所,在这些场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的,应当认定为在“公共场所当众”实施犯罪。指导性案例重申了这一观点。

　　(二)骆某猥亵儿童案

　　基本案情:2017年1月,被告人骆某使用化名,通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友。聊天中得知小羽系初二学生后,骆某仍通过言语恐吓,向其索要裸照。在被害人拒绝并在QQ好友中将其删除后,骆某又通过小羽的校友周某对其施加压力,再次将小羽加为好友。同时骆某还虚构“李某”的身份,注册另一QQ号并添加小羽为好友。之后,骆某利用“李某”的身份在QQ聊天中对小羽进行威胁恐吓,同时利用周某继续施压。小羽被迫按照要求自拍裸照十张,通过QQ软件传送给骆某观看。后骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁,要求与其见面并在宾馆开房,企图实施猥亵行为。因小羽向公安机关报案,骆某在依约前往宾馆途中被抓获。

　　该案例主要阐明:行为人以满足性刺激为目的,以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频等供其观看,严重侵害儿童人格尊严和心理健康的,构成猥亵儿童罪。

　　指控与证明犯罪过程及重点问题:该案一审作出判决后,检察机关提起抗诉。二审采纳检察机关的抗诉意见,认定被告人骆某犯猥亵儿童罪,判处有期徒刑二年。在该案办理过程中,有关被告人骆某为满足性刺激,通过网络对不满14周岁的女童进行威胁恐吓,强迫被害人按照要求的动作、姿势拍摄裸照供其观看的行为是否构成猥亵儿童罪是争辩焦点。公诉人认为该种行为应认定为猥亵儿童罪,且应从重处罚;辩护人认为,认定该种行为构成猥亵儿童罪的证据不足。二审审理中,针对争辩焦点,出庭检察员指出:从猥亵儿童罪侵害儿童人格尊严和心理健康的实质要件进行判断,被告人骆某强迫被害人拍摄裸照并传输观看的行为构成猥亵儿童罪,且应为犯罪既遂。这一观点为法庭所认可。

　　该案例的指导意义:一是说明猥亵儿童罪的本质。猥亵儿童罪是指以淫秽下流的手段猥亵不满14周岁儿童的行为。刑法没有对猥亵儿童的具体方式作出列举,需要根据实际情况进行判断和认定。实践中,只要行为人主观上以满足性刺激为目的,客观上实施了猥亵儿童的行为,侵害了特定儿童人格尊严和身心健康的,应当认定构成猥亵儿童罪。二是说明网络环境下,被告人虽未直接与被害儿童进行身体接触,但是通过网络软件实施的某些行为可以认定构成猥亵儿童犯罪。该案中,被告人以满足性刺激为目的,通过QQ、微信等网络软件,以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频,行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的,是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害,与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性,应当认定构成猥亵儿童罪。三是说明检察机关如何办理网络环境下的猥亵儿童犯罪案件。检察机关办理利用网络对儿童实施猥亵行为的案件,要及时固定电子数据,证明行为人出于满足性刺激的目的,利用网络,采取诱骗、强迫或者其他方法要求被害人拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频供其观看的事实。要准确把握猥亵儿童罪的本质特征,全面收集客观证据,证明行为人通过网络不接触被害儿童身体的猥亵行为,具有与直接接触被害儿童身体的猥亵行为相同的性质和社会危害性。

　　(三)于某虐待案

　　基本案情:2016年9月以来,因父母离婚,父亲丁某常年在外地工作,被害人小田(女,11岁)一直与继母于某共同生活。于某以小田学习及生活习惯有问题为由,长期、多次对其实施殴打。2017年11月21日,于某又因小田咬手指甲等问题,用衣服撑、挠痒工具等对其实施殴打,致小田离家出走。小田被爷爷找回后,经鉴定,其头部、四肢等多处软组织挫伤,身体损伤程度达到轻微伤等级。

　　该案例主要阐明:1.被虐待的未成年人,因年幼无法行使告诉权利的,属于刑法第二百六十条第三款规定的“被害人没有能力告诉”的情形,应当按照公诉案件处理,由检察机关提起公诉,并可以依法提出适用禁止令的建议。2.抚养人对未成年人未尽抚养义务,实施虐待或者其他严重侵害未成年人合法权益的行为,不适宜继续担任抚养人的,检察机关可以支持未成年人或者其他监护人向法院提起变更抚养权诉讼。

　　指控与证明犯罪过程及重点问题:该案办理中,检察机关综合运用刑事、民事等多种手段,最大限度地维护了涉案未成年人的权利。2017年11月22日,网络披露11岁女童小田被继母虐待的信息,引起舆论关注。某市某区检察院未成年人检察部门的检察人员得知信息后,会同公安机关和心理咨询机构的人员对被害人小田进行询问和心理疏导。检察机关通过调查发现,其继母于某存在长期、多次殴打小田的行为,涉嫌虐待罪。该案被害人系未成年人,没有向法院告诉的能力,也没有近亲属代为告诉。检察机关决定提起公诉。法庭审理中,针对于某存在可能对被害人再次实施暴力殴打的情况,检察机关及时提出适用禁止令,禁止被告人于某再次对被害人实施家庭暴力的建议。最终法庭经审理,认定检察机关指控成立,认定被告人于某犯虐待罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年;并采纳检察机关适用禁止令的建议,禁止被告人于某再次对被害人实施家庭暴力。

　　案件办结后,检察机关继续关注小田的状况。经进一步了解发现,小田父母离婚后,其被判归父亲抚养,但其父亲长期在外地工作,没有能力亲自抚养小田。小田生母也在本市生活,检察人员征求了小田生母武某的意见。武某表示愿意抚养小田。检察机关支持武某到法院起诉变更抚养权。2018年1月15日,小田生母武某向某市某区法院提出变更抚养权诉讼。法庭经过调解,裁定变更小田的抚养权,改由生母武某抚养,生父丁某给付抚养费至其独立生活为止。

　　该案例的指导意义:一是明确了虐待罪中“自诉转公诉”的问题。刑法第二百六十条规定,虐待家庭成员,情节恶劣的,告诉的才处理,但被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。虐待未成年人犯罪案件中,未成年人往往没有能力告诉,应按照公诉案件处理,由检察机关提起公诉,维护未成年被害人的合法权利。二是明确了侵犯未成年人权利犯罪中禁止令适用的问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2011年4月印发的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第七条规定,检察机关在提起公诉时,对可能宣告缓刑的被告人,可以建议禁止其从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。对未成年人遭受家庭成员虐待的案件,结合犯罪情节,检察机关可以在提出量刑建议的同时,有针对性地向法院提出适用禁止令的建议,禁止被告人再次对被害人实施家庭暴力,依法保障未成年人合法权益,督促被告人在缓刑考验期内认真改造。三是明确了检察机关支持变更抚养权的问题。未成年人抚养权变更是常见的问题。在父母离婚或者其他特殊情况下,法院会判决未成年人抚养权由一方享有。实践中经常出现夫妻离婚后,与未成年子女共同生活的一方不尽抚养义务,对未成年人实施虐待或者其他严重侵害合法权益的行为,不适宜继续担任抚养人的情形。对于这种情况,按照民事诉讼法第十五条的规定,检察机关可以支持未成年人或者其他监护人向法院提起变更抚养权诉讼,切实维护未成年人合法权益。