实际施工人追索工程价款的法律风险分析

随着建筑业的快速发展，建设施工领域的纠纷也日益增多，尤其是在违法分包、非法转包以及“挂靠”等建设工程施工合同无效情况下，实际施工人主张工程价款的纠纷较为突出。虽然2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）首次引入“实际施工人”的概念，并明确“参照合同约定支付工程价款”，但在实践中对实际施工人的界定，以及如何参照合同约定确定工程价款的结算范围、对象、方式等方面，均存在不同理解。本文试图在进一步明确实际施工人含义的基础上，对其追索工程价款的法律风险予以梳理。

一、“实际施工人”范围的界定

《合同法》在建设工程合同一章中提出了有关“施工人”的概念。根据该章相关规定，“施工人”是指建设工程施工合同的所有施工主体，同时应当是有效建设工程施工合同的主体，不应包括非法转包、违法分包以及借用他人资质的施工人。《建设工程司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。第二十五条将实际施工人与分包人、总承包人并列而表述，第二十六条更将实际施工人作为与转包人、违法分包人相对应的对方当事人而规定。由此可以看出，实际施工人是与分包人、总承包人、转包人、违法分包人相对的、不相容的概念，是无效建设工程施工合同的承包人。《建设工程司法解释》使用实际施工人这一表述是为了与《合同法》中规定的合法施工人相区别。

根据实际施工人是无效建设工程施工合同承包人的逻辑，通过对《合同法》、《招标投标法》及《建设工程司法解释》的对比分析，本文将实际施工人界定为以下七种：第一，转包合同中的承包人；第二，违法分包合同中的承包人；第三，未取得建筑施工企业资质的承包人；第四，超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外；第五，没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；第六，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人；第七，低于成本报价的建设工程施工合同中的承包人。

二、追索工程价款的范围风险：依据合同本应计入工程价款项目的请求权丧失

《建设工程司法解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据该规定，虽然建设工程施工合同无效，但基于对实际施工人倾斜保护的原则，实际施工人被赋予参照合同价款要求发包人进行结算的权利。需要注意的是，该条关于“参照合同约定支付工程价款”的规定，与《合同法》第九十八条确立的“结算条款单独生效”无关，其只是将合同约定的工程价款作为双方结算的参照，合同的全部条款仍因违反法律法规的强制性规定而无效，由此，在确定工程价款时，按照合同本应计入工程价款范围的项目或应采用的计算方法，将缺乏相应的请求权基础。具体包括：

1、丧失以竣工结算文件作为工程款结算依据的请求权。实践中，发包人为了逃避或者延缓支付工程价款，往往怠于对工程的验收。为此，《建设工程司法解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。相应，以《建设工程施工合同（示范文本）》GF-2017-0201为例，在该合同第14.2竣工结算审核中约定，“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”而对实际施工人而言，因建设工程施工合同无效，若发包人在收到实际施工人竣工结算的文件后，未能及时审批且未提出异议的，实际施工人将丧失依据合同约定及《建设工程司法解释》第二十条规定的以竣工结算文件作为工程款结算依据的请求权。

2. 丧失工程进度奖励金的请求权。工程进度奖励金是发包人为了确保工程项目能够按时保质保量完成，在合同中约定给予承包人的一定金额奖励。比如，如果承包人按期完工，发包人将给予一定金额的工程进度奖励金，或者在工程质量检验合格后，经工程质量监督部门确定为优质工程的，给予承包人一定的奖励金。无论是作为一种激励，还是作为一种实质上的返利，工程进度奖励金都属于双方约定最终结算工程款的范畴。而对实际施工人而言，尽管其符合获得合同约定工程进度奖励金的条件，但因合同整体无效，也将丧失工程进度奖励金的请求权。

3. 丧失逾期工程价款利息的求偿权。根据《建设工程司法解释》的相关规定，基于有效的合同，不论在合同中是否有约定，当事人都必须支付工程欠款利息。对支付工程欠款利息有明确约定的，依照约定；没有明确约定的，依照法律规定。而在建设工程施工合同无效的情况下，对于发包人是否应当支付工程欠款利息，存在不同观点：有人认为利息属于违约金范畴，支付利息应当以发包人违约为前提，若合同无效，相应也不存在违约问题，发包人无须向实际施工人支付违约金；也有人认为利息属于工程欠款本金所产生的法定孳息，即使合同无效，发包人在支付工程欠款本金的同时也应支付利息。在司法实践中，当建设工程合同无效时，由于对工程欠款利息性质的理解不一致，且利息起算时间也没有确切的依据，个案中是否支持欠款利息请求，法官（或者仲裁员）有较大的自由裁量空间，包括是否支持利息，以及利息的起算点和利率标准等均存在较大变数。

4. 丧失逾期付款违约金的求偿权。

逾期付款违约金的求偿权是典型的基于合同约定而产生的权利。若发包方逾期付款，则需要按照约定向承包人支付逾期付款违约金。但在建设工程施工合同无效的情况下，关于付款期限以及逾期付款违约金的约定均归于无效，实际施工人便丧失了依照合同约定要求发包人支付逾期付款违约金的合同依据。

5. “烂尾工程”结算请求权基础不明确。

“烂尾工程”在生活中已不鲜见。针对有效的建设工程施工合同，《建设工程司法解释》第十条第一款明确规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，即承包人可以要求发包人按照合同约定对已完成部分的工程按实结算。而对于无效的建设工程施工合同，实际施工人是否可以要求发包人对已完成部分进行结算并无明确规定。从文义解释的角度来看，《建设工程司法解释》第二条规定了无效建设工程施工合同要在建设工程验收合格的情况下才可结算；第三条规定了对于建设工程施工合同无效，且工程验收不合格的，可以进行修复，修复后验收合格的依然可以结算，如果修复后验收依旧不合格，则不予结算。而对于未完工的无效建设工程施工合同，其工程质量无法验收合格，亦无法通过修复的方式再次验收合格，能否参照适用《建设工程司法解释》第十条的规定对已完成部分进行结算并无定论，并且即使可以参照，在计价方式、工程量的确定上亦存在法律依据不足的困难。

三、追索工程价款的对象风险：突破合同相对性向发包人主张权利的条件严苛。

《建设工程司法解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”据此，实际施工人可突破合同相对性，直接起诉发包人、非法转包人、违法分包人或被挂靠单位要求结算工程款。但实践中，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利时，存在以下限制。

1. 实际施工人须证明其作为实际施工人的身份。

实际施工人身份的确立，前提条件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，故实际施工人主张突破相对性的前提是证明其与发包方存在违法分包、非法转包或借用资质的情况。这是一个极易被忽略的问题，尤其是在借用他人资质施工的情形下，实际施工人以被挂靠单位的名义从事各种施工活动，从协议的签订到工程的结算、付款的确认，实际施工人都是以被挂靠单位的名义进行，自始至终没有以独立的身份留下痕迹。实际施工人以发包人作为被告主张权利时，法院根据“谁主张谁举证”的原则要求实际施工人证明自己的身份，实施施工人往往因无法提供充分证据证明其身份而丧失突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。

2. 实际施工人只能向其合同相对方及发包人主张工程款，而不能向所有转包、分包人要求结算。

司法实践对于实际施工人突破合同相对性主张工程款的适用十分谨慎，最高人民法院也强调不可对《建设工程司法解释》第二十六条作扩大解释。在层层转包、层层分包以及转包、分包以及挂靠并存的情形下，实际施工人只能向其合同相对方或突破合同相对性向发包人主张工程款，而不能向中间层级的转包人、分包人主张工程款。比如，A为发包人，B为总承包人，B将工程整体转包给了C，C将地基工程分包给了没有资质的D。工程结束后，A已经足额付款7000万给B， B支付5000万给C，C将5000万转付给D。此时，D可以将C和A列为被告要求结算工程款，但不能将B列为被告主张工程款，即D不能根据该条规定向B主张其从中扣除的2000万工程款，而只能根据《合同法》中关于“代位权”的相关规定向B索要工程价款。

3. 实际施工人须为无效的劳务分包合同中的承包人。

由于《建设工程司法解释》的出台有其特殊的背景，旨在保护农民工的合法权益，故在适用第二十六条时，实际施工人的内部法律关系应为劳动或劳务合同关系，其人员构成应多为农民工。最高人民法院在关于大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷再审一案中明确指出，只有劳务分包合同中的实际施工人才可以适用《建设工程司法解释》第二十六条的规定，其他类型，如专业技术安装工程合同等，因被拖欠的工程款并非劳务分包费用，不涉及农民工的劳务报酬，不具备适用该条款的条件。同时，该裁定还明确指出只有全面履行了发包人和承包人之间的合同，实际施工人才可以适用该条款。虽然该案并非最高人民法院发布的指导性案例，但其表明了司法审判实践对实际施工人突破合同相对性主张工程款的严苛态度。

四、追索工程价款的方式风险：行使优先受偿权须以工程竣工验收合格为前提。

《合同法》第二百八十六条规定了建设工程施工合同案件中承包人的优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《批复》”）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。合法有效的建设工程施工合同中的承包人享有工程价款的优先受偿权毋庸置疑。无效的建设工程施工合同中的实际施工人对于工程价款是否当然享有优先受偿权，司法实践中存有不同的理解：有人认为仅从《合同法》和《批复》的条文来看，并没有限制承包人必须是有效合同中的承包人，所以建设工程施工合同的无效并不影响承包人优先受偿权的行使；有人则认为，建设工程施工合同无效，是法律给予该合同的一种基础消极评价，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神。

建设工程施工合同具有一定的特殊性，工程款不仅包括购货款，还包括大量的劳动报酬。《合同法》都二百八十六条特别设立建设工程价款优先受偿权，其立法目的是解决农民工工资拖欠问题，基于如此考虑，合同的无效不宜直接否定实际施工人的建设工程价款优先受偿权。《建设工程司法解释》规定建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，实际施工人可以请求按照合同约定支付工程价款。可见，在建设工程施工合同被认定为无效时，承包人虽然丧失了以有效合同为前提的请求权基础，但基于合同无效原因的多样性以及利益平衡的迫切性考虑，法律为承包人要求支付工程款确定了独立的请求权基础。故以此为基础，让工程价款优先受偿权也以建设工程是否竣工验收合格作为条件进行考虑较为合理。目前司法实践中的多数做法是：建设工程施工合同无效并不必然导致优先受偿权的丧失，还应当进一步查明该工程是否经竣工验收合格。如果工程经竣工验收合格的，实际施工人主张工程价款优先受偿权的可予支持。如果工程未竣工或者竣工验收不合格的，实际施工人主张工程价款优先受偿权的请求不予支持。也就是说，相对于有效的建设工程施工合同中的施工人而言，实际施工人只有在工程竣工验收合格的情况下才可行使工程价款优先受偿权。