文/雷大学 律师      

陕西尊知律师事务所          主任

陕西刑事专业委员会          委员

西安市刑事专业委员会     副主任

西安市新城区法学会       常务理事

西安市律师协会                 理事

专业：专注刑事辩护，尤其擅长毒品辩护、商事犯罪辩护

执业理念：专业、专注、义正仁心  

电话：029-89534288，18892059191。

近日在一个刑事专业律师群里，有位律师提出如下问题：公诉人在起诉时未将鉴定意见和补充侦查材料移送人民法院，律师庭前阅卷时也未看到该部分证据，开庭时，公诉人当庭出示该部份证据作为认定案件事实的证据，公诉人的做法合法吗？律师遇见这种情况如何应对？

这个问题主要涉及公诉刑事案件中，人民检察院向人民法院提起公诉时，刑事案卷材料和证据是否需要全部移送的问题。

要回答这个问题，我们先梳理一下我国刑事诉讼法的历史演变。我国至今共颁布过三部刑事诉讼法，分别是1979年刑事诉讼法、1996年刑事诉讼法，这两部法律现均已废止。正在实施的是2012年新修订的刑事诉讼法。随着刑事诉讼法的修改，人民检察院向人民法院就刑事公诉案件中案卷材料和证据的移送经历了三种不同的制度，分别是：案卷材料庭前全部移送制度（79刑事诉讼法）、案卷材料庭前有限移送制度（96刑事诉讼法）、案卷材料庭前全部移送制度（2012刑事诉讼法）。目前实行庭前全案材料和全部证据移送，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料,证人改变证言的材料,以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。现在实施的刑事诉讼法对人民检察院向人民法院移送全案材料和证据规定的最清楚、最彻底。

在三部刑事诉讼法历史演变中，人民检察院向人民法院就刑事公诉案件案卷材料和证据的移送分别是这样规定的：

一、1979刑事诉讼法的规定

1979刑事诉讼法因为是第一部刑事诉讼法，从建国到1979年30年处理刑事案件都是靠党的红头文件。直到“文革”结束后，人们才意识到刑事法治的重要性，高层就委托彭真牵头来制定多部重要的法律，在不足3个月的时间就制定出八部法律，其中就包括《刑法》、《刑事诉讼法》等，中国法治的进步就是从《刑法》、《刑事诉讼法》开始的。

由于当时主客观条件的限制，形成了宜粗不宜细的立法指导思想，所以最后制定出来的《刑事诉讼法》条文只有164条，现在看来这么少的条文的确太过粗略了，对实务中很多问题都未涉及，包括人民检察院向人民法院庭前移送案卷这一问题没有明确具体的规定。

但根据该法第一百零八条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”的规定分析可以得出，人民法院对人民检察院提起公诉的案件是要进行审查的，审查后分三种情况分别处理，如果人民检察院在起诉时不能将全案材料向人民法院移送，人民法院如何审查案件，审查后也不能分出三种情况，更没有办法分三种情况对案件处理。所以从该条法律规定可以得出，人民检察院向人民法院移送案卷的时间是“人民检察院提起公诉时”，移送案件材料的范围是“全案证据”。

二、1996刑事诉讼法规定

时隔近20年，1996年出台了《刑事诉讼法》的修正案，这次修法非常重视学者的作用，主要由学者牵头拿出草案，所以，这一稿《刑事诉讼法》有很多和国际接轨的亮点，该法全文共225条。修改通过后，国内国际一片叫好声，其中就确立了控辩式的庭审模式。

1996年刑事诉讼法确立了案卷材料有限移送制度，废除了庭前全部卷宗移送制度，以期能够防止法官产生庭前预断，导致庭前阅卷演变成庭后阅卷。1996刑事诉讼法第一百五十条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”该条是对有限移送案卷这一问题的规定。

后来在1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（2013年1月1日废止）“35．根据刑事诉讼法第一百五十条的规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。”更进一步明确规定，人民检察院向人民法院提起公诉，主要移送证据目录和主要证据，也就是说，人民检察院向人民法院提起公诉时不是全部案卷材料移送，是庭前案卷主要证据有限的移送。

三、2012刑事诉讼法规定

现在实施的2012刑事诉讼法是在总结前两部刑事诉讼法经验的基础上修改的，共290条，主要着力解决四大问题：刑讯逼供屡禁不止、超期羁押屡禁不绝、律师权益保障乏力、执行腐败乱象丛生。这次修法对人民检察院向人民法院移送案卷材料实行更全面、更彻底的全案材料移送制度，这也是对律师权益的保障。

该法第一百七十二条规定“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”2013年1月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》“24.人民检察院向人民法院提起公诉时,应当将案卷材料和全部证据移送人民法院,包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料,证人改变证言的材料,以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。”这两条规定对案卷材料移送的时间和案卷材料移送的范围均作了明确的规定。移送时间就是人民检察院提起公诉时；移送案卷材料的范围是案卷全部材料，即案卷材料和全部证据,包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料,证人改变证言的材料,以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。这样明确的规定就进一步保障律师的辩护权，更能体现刑事诉讼法第二条规定的“维护社会主义法制，尊重和保障人权”的立法精神。

2018年1月1日实施的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第十八条“召开庭前会议前，人民检察院应当将全部证据材料移送人民法院。”该条使用“应当”二字，说明是必须的，并进一步明确了，人民检察院向人民法院移送案卷材料的最后时间是“召开庭前会议前”，范围是“全部案卷材料和全部证据”。

通过以上分析，人民检察院向人民法院提起公诉时，就应当将案卷材料和证据全部移送人民法院，最迟也应当在召开庭前会议前将全部案卷材料移送人民法院。

本文开头问题中所涉及的，公诉人在起诉时未将鉴定意见和补充侦查材料移送人民法院，开庭时当庭出示作为认定案件事实的证据，这种情形就是公诉人的“证据突袭”，公诉人这种行为明显不合法。但现行法律对公诉人这种“证据突袭”的行为没有规定任何的惩罚措施，因为我国刑事司法中依然追求的是客观真实，司法人员存在重实体轻程序的意识。

笔者认为,作为专业的刑事辩护律师如果遇见公诉人“证据突袭”的情形，应按照最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012）若干问题的解释第二百二十一条“公诉人申请出示开庭前未移送人民法院的证据，辩护方提出异议的，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应当准许。辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。”之规定，辩护人应对公诉人的“证据突袭”行为提出异议，并向法官说明公诉人这种行为不合法，要求法官休庭，给辩护人确定准备辩护的时间。庭后及时对该部分证据或案卷材料阅卷，等待下次开庭时，再结合全案材料和证据发表有效的质证、辩护意见，以取得有效辩护。

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雷律师近5年刑事辩护案例精选

1、2016年元月雷大学律师担任广元市当年贩卖毒品数量最大的贩卖毒品案王某某的二审辩护人，经过精心辩护、多次与承办本案的四川省高级法院法官沟通，二审开庭审理后，四川省高级法院以“事实不清，证据不足”裁定发回重审。后经广元市中级法院三次开庭，检察院撤回起诉，2017年10月23日王某某无罪释放。

2、2016年9月份雷大学律师担任郑州市下街区公安分局侦办的合同诈骗案三原县王某某的辩护人，在侦查阶段向公安机关递交辩护词并与侦查机关多次沟通，后侦查机关认为王某某不构成合同诈骗罪，成功撤案。

3、2014年雷大学律师担任富平县具有影响的故意杀人案焦某某辩护人，经有效辩护，后渭南市中级人民法院判处焦某某三年有期徒刑。

4、2016年雷大学律师担任榆林市首起具有影响的非法经营案（疫苗案）王某某的辩护人，当时检察院建议量刑3-5年有期徒刑，坚持做无罪辩护，法院判决拘役4个月。

5、2017年3月雷大学律师担任河北省承德市兴隆县公安局侦办的合同诈骗案安康市汉滨区付某某的辩护人，第一时间介入该案，向公安机关递交论证严密、详尽的辩护词，后侦查机关认为付某某不构成合同诈骗罪，在侦查阶段付某某取保成功，后公安机关撤案。